案例评析｜抓取公开数据也会构成不正当竞争么？
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供稿：赵云虎、杨宇宙编辑：赵云虎、杨宇宙
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(2017)京0108民初24512号基本案情：
原告：北京微梦创科网络技术有限公司。（“微梦公司”）
被告：云智联网络科技（北京）有限公司。（“云智联公司”）
微梦公司认为，新浪微博中由用户提供或经用户同意收集的前端数据及相应的后端数据均系微梦公司开展经营活动的基础，微梦公司对此享有合法利益。云智联公司未经许可擅自抓取，并在涉案App中向其用户推送和展示来源于新浪微博明星微博的十五类动态数据，使用户无需登录新浪微博即可全面查看明星微博动态，对新浪微博相关服务构成实质性替代。云智联公司通过该行为获得较大收益的同时，造成微梦公司用户注册和访问流量损失，破坏微梦公司商业模式，侵害了其合法权益，构成不正当竞争。
云智联公司认为，新浪微博前端数据权利归属于用户，微梦公司对其主张的数据虽享有利益但非法定权益；云智联公司使用合法的网络爬虫技术抓取新浪微博前端公开数据，且对该数据进行存储并通过深度加工分析后再向用户推送；涉案App与新浪微博的用户定位、产品功能、使用目的、信息呈现形式等均存在较大差异，不会产生实质性替代关系；被诉行为未损害消费者利益，亦不会破坏公平竞争环境。
法院意见
反不正当竞争法第十二条规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为。本案中，云智联公司自称其使用网络爬虫技术抓取部分涉案数据并经整理后在涉案App中进行推送、展示；据此，被诉行为系在网络环境中发生，并因利用技术手段开展经营性活动而引发，应适用反不正当竞争法第十二条。
一、云智联公司是否抓取并使用了涉案数据
本案中，云智联公司认可其抓取了部分涉案数据，但抗辩其未抓取其他涉案数据。本院认为，涉案App中展示的部分明星动态虽未在新浪微博中展示，但从该部分涉案数据内容看，其系明星微博动态。且云智联公司亦未对涉案App中的明星微博动态均系新浪微博数据提出异议。因此，在无相反证据的情况下，可以推定该部分数据系来源于新浪微博，仅是因新浪微博的展示策略等原因而未予在其产品前端公开展示。在微梦公司明确其未将涉案数据授权第三方使用，云智联公司亦认可其未获得相关明星许可获取该部分数据的情形下，云智联公司无法通过其他公开的平台或渠道获得该部分涉案数据。据此，涉案App中与涉案数据相关的内容均来自于新浪微博，系云智联公司抓取并使用涉案数据的结果。
二、云智联公司抓取和使用涉案数据的行为性质判断
（一）关于涉案数据的类型区分
从规范层面看，将新浪微博数据做公开和非公开数据的区分更能体现法律意义。
在无相反证据的情形下，对于微梦公司未设定访问权限的数据，应属其已在新浪微博中向公众公开的数据；但对于其通过登录规则或其他措施设置了访问权限的数据（如用户即便登录新浪微博帐号亦无法访问的数据），则应属新浪微博中的非公开数据。微梦公司主张的涉案数据中应既有新浪微博公开数据，亦有非公开数据。
（二）网络平台对他人抓取其公开数据所应容忍的义务
对于网络平台的非公开数据，因涉及平台商业策略的实现，数据安全的维护，以及用户隐私的保护等因素，平台经营者基于该部分数据所获得的经营利益显然系受法律保护的权益。
而对于平台中的公开数据，基于网络环境中数据的可集成、可交互之特点，平台经营者应当在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据，否则将可能阻碍以公益研究或其他有益用途为目的的数据运用，有违互联网互联互通之精神。
且无论是通过用户个人浏览或网络爬虫等技术手段获取数据，只要其遵守通用的技术规则，则其行为本质均相同，网络平台在无合理理由的情形下，不应对通过用户浏览和网络爬虫等自动化程序获取此类公开数据的行为进行区别性对待。
如果他人抓取网络平台中的公开数据之行为手段并非正当，则其抓取行为本身及后续使用行为亦难谓正当；如果他人抓取网络平台中的公开数据之行为手段系正当，则需要结合涉案数据数量是否足够多、规模是否足够大进而具有数据价值，以及被控侵权人后续使用行为是否造成对被抓取数据的平台的实质性替代等其他因素，对抓取公开数据的行为正当性做进一步判断。
（三）云智联公司抓取的涉案数据类型及其行为正当性判断
云智联公司抓取涉案数据的行为是否正当，关键在于判断两点：一是其抓取并使用的数据是否包括新浪微博非公开数据；二是其抓取并使用的新浪微博公开数据的行为是否正当。
1. 关于云智联公司是否抓取了新浪微博非公开数据
云智联公司未就涉案App展示的部分涉案数据为何可突破微梦公司所做正常的访问限制而展示这一情形进行合理解释并提交相反证据。部分数据虽无法在微博App前端显示，但仍存储在新浪微博服务器中，云智联公司亦认可涉案App中该部分明星动态即该明星微博动态。通常情况下，如云智联公司仅抓取涉案数据中的公开数据，则结合其关于会对这些数据进行处理后再在涉案App中予以展示的陈述，涉案App不可能同步甚至早于新浪微博展示该些数据。
云智联公司抓取的涉案数据包括微梦公司已设置了访问权限的非公开数据，在云智联公司与微梦公司不存在合作且云智联公司自认其未获得明星许可使用其在新浪微博上的涉案数据的情形下，云智联公司要获取该些非公开数据，仅能利用技术手段破坏或绕开微梦公司所设定的访问权限，此种行为显然具有不当性。
2.云智联公司抓取涉案公开数据的行为是否正当
前文已述，云智联公司抓取的涉案数据中包括新浪微博公开数据。至于该抓取行为及后续使用行为是否具有不正当性，首先需考虑其抓取该部分数据的行为是否系使用了合法正当的行为手段，如系正当，则考虑其后续使用行为是否正当。对此，本院分析如下：
第一，涉案数据的公开部分亦有其特定的展示规则，如需用户行为触发才可查看更多已公开的微博内容或评论，故在无相反证据的情况下，云智联公司抓取该部分需用户行为触发的公开数据应系通过破坏此种展示规则之手段实现。
第二，如云智联公司所述其抓取的涉案数据均为公开数据属实，则该部分数据具有较大规模。云智联公司要获取涉案数据应系通过伪装成用户登录或模拟用户行为向新浪微博后台服务器发送请求，并按照浏览器规则进行解析等技术手段才可实现。
第三，云智联公司虽称其通过正当的网络爬虫技术抓取涉案数据中的公开数据，但自始未就其使用的技术和如何通过该技术实现对涉案数据大规模抓取进行演示或提交相关证据。
第四，根据新浪微博Robots协议，以及双方均认可Robots协议可以约束包括网络爬虫在内的机器人之事实，云智联公司在明知微梦公司限制除白名单以外的机器人抓取涉案数据的情况下仍然实施抓取涉案数据中的公开数据，显然亦具有明显的主观恶意。
因此，云智联公司关于其抓取涉案数据中的公开数据系使用网络爬虫技术故抓取行为正当的辩称缺乏事实证明。
3.云智联公司使用涉案数据的行为是否具有正当性
因云智联公司抓取涉案数据中的非公开数据这一行为本身即不正当，其抓取涉案数据中的公开数据之行为手段亦非正常手段，故其在涉案App中推送、展示这些数据的后续使用行为，因数据来源不合法而不具有正当性之基础。
三、云智联公司抓取和使用涉案数据的行为是否损害了微梦公司合法权益
（一）微梦公司是否对涉案数据享有权益
根据民法总则第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。因我国立法尚未就数据进行单独立法，故数据是否能作为前述规定的知识产权权利客体而受民法或其他知识产权部门法保护仍有争议。
当经营者为收集、整理数据，以及维护其互联网产品中的数据运行和安全而付出成本，且该种数据整体上可为经营者进行衍生性利用或开发从而获得进一步的经营利益时，其他经营者未经许可擅自抓取且使用平台数据的行为，当然可以落入反不正当竞争法调整的范围。
据此，结合涉案数据系新浪微博产品的重要基础，微梦公司为运营新浪微博，维护涉案数据安全付出了相应成本，微梦公司对涉案数据进行衍生性利用或开发，以及《微博服务使用协议》中关于涉案数据归属的约定等因素，微梦公司可基于其对涉案数据享有的经营利益，依据反不正当竞争法对云智联公司擅自抓取并使用涉案数据的行为提出相应主张。
关于云智联公司提出的涉案数据的权益主体系微博用户之抗辩理由，微梦公司所主张的涉案数据虽系来源于微博用户数据，但并非该些零散且相对独立的数据的简单集合，而是微梦公司进行了数据安全保护等加工后形成的数据；此外，涉案数据中亦有非微博用户生产的数据，如涉案数据中的明星在线时间，显然系微梦公司根据微博用户在线时间计算、整理得出。因此，微梦公司主张的涉案数据系新浪微博平台数据，与微博用户个人数据存在本质不同。
（二）云智联公司被诉行为是否造成微梦公司损害
结合如下七个方面，本院认为，云智联公司被诉行为给微梦公司就涉案数据享有的权益造成了损害：
第一，云智联公司被诉行为，必然会影响微梦公司与用户间协议关于数据处理和安全等条款的履行。
第二，通常而言，当使用此种非正常甚至破坏性的技术手段抓取涉案数据时，必然会加重新浪微博服务器的运行压力甚至导致产生安全或其他技术隐患，从而增加微梦公司对此应予投入的运营维护成本。
第三，云智联公司抓取涉案数据并在涉案App中展示，使得涉案App用户无需注册、登录新浪微博帐号，或无需行为触发即可浏览新浪微博，显然改变了新浪微博的展示形式，破坏了微梦公司为该部分数据设定的访问和展示规则，并将进而影响微博平台这一产品的正常运行。
第四，当用户在涉案App中浏览完相关内容后再回到新浪微博查阅相关内容的概率很低。因此，就该部分涉案数据而言，涉案App已对新浪微博构成实质性替代。
第五，云智联公司被诉行为实际分流走了微梦公司的潜在用户流量，也影响了微梦公司通过新浪微博可以获得的广告、票务等商业收益，给微梦公司实际造成了损失。此外，微梦公司本可就涉案数据自行或与案外人开展合作，以丰富其产品功能，进行数据衍生品或其他业务的开发，而云智联公司被诉行为亦将影响微梦公司获得此种市场交易机会并取得相应收益。
第六，对于涉案数据中的公开部分，云智联公司的抓取和展示涉案数据的行为会使这部分数据脱离用户自身和微梦公司的控制，减损其处理数据的权利。而对于涉案数据中的非公开部分，云智联公司对其进行抓取和展示可能导致此类用户个人信息的泄露和被侵害，而这必然影响新浪微博数据安全进而破坏微梦公司所提供服务的正常运行，也可能侵害用户对其个人隐私等信息所享有的合法权益。
此外,云智联公司认可其使用涉案数据未获微梦公司或明星微博主体的同意，即微梦公司未向云智联公司开放该涉案数据，云智联公司被诉行为也无因用户对涉案数据进行了自主安排、授权等因素而存在免责等可能。
四、云智联公司的其他抗辩理由是否成立
对于云智联公司另提出的其他主要抗辩理由，本院具体分析如下：
（一）本案争议的涉案数据的抓取和使用，与双方产品中明星动态功能的开发和上线顺序，以及数据的来源和使用并无必然联系。
（二）即便云智联公司所使用的技术是互联网中普遍使用的、中立的网络爬虫技术，又或是其经过研发改进的其他创新性技术，也不意味着其通过该网络爬虫或其他技术实施的抓取行为亦正当。
（三）关于云智联公司抓取涉案数据后的使用行为是否正当
第一，关于涉案App并非实时抓取涉案数据，是否实时抓取并不影响被诉行为性质的判断。
第二，新浪微博关注明星动态相关的数据的主要用户群体即明星粉丝，与涉案App的用户类型一致。
第三，涉案App版本的存续时间长短亦不影响被诉行为性质的判断。
第四，涉案App通过展示部分涉案数据并设置预览或链接，使得其用户可以不经浏览新浪微博广告即可直接查看涉案数据，影响微梦公司的广告收益，亦具有不正当性。
第五，涉案App所具有的价值增量程度极为有限，不足以抵消云智联公司被诉行为的不正当性。
第六，商业性使用与应用是否提供付费服务并不等同，而从涉案App的内容、目标群体及所开展的营销活动等，均可认定其系商业性应用。
第七，云智联公司抓取并展示涉案数据并未获得相关数据发布用户的授权，其所称被诉行为符合明星希望获得更多推广和粉丝的需求缺乏事实依据。
第八，即便有其他市场主体实施了被诉行为，亦不代表其行为的正当性。
（四）微梦公司通过Robots协议限制云智联公司抓取涉案数据对判断被诉行为性质是否造成影响
《自律公约》并未明确何种Robots协议设置才是正当的商业道德，仅笼统要求利用Robots协议限制搜索引擎的抓取要有行业公认的正当、合理的理由。因此，对于微梦公司通过Robots协议限制白名单之外的搜索引擎机器人抓取包括涉案数据在内的新浪微博数据是否正当，需要结合本案的具体情况进行判断。
原则上，微梦公司对新浪微博相关网页享有一定的权益，故其可以自由决定是否对某些或某一具体的搜索引擎机器人开放数据的抓取，但基于互联网领域公平、开放、共享和促进信息自由流动的原则，其对某些搜索引擎机器人所采取的阻断行为，应当有正当、合理的理由。
本案中，首先，涉案数据中的非公开数据因其涉及用户选择不公开等因素而并不属于前述应当纳入信息自由流动的信息类型；即便是涉案数据中的公开数据，亦因其具有较强的用户个人色彩，微梦公司对该部分数据有所投入等因素而并不当然成为通常意义上应当纳入信息共享互通的信息类型。
其次，微梦公司并未针对涉案App作出与其同类型搜索引擎机器人不一致的区别性对待。
再次，本案证据未显示云智联公司曾向微梦公司发出希望微梦公司向其开放涉案数据的意思表示，故本案亦不存在微梦公司明确知晓云智联公司希望抓取涉案数据但未提出拒绝抓取的合理、正当理由之情形。
综上，云智联公司的被诉行为违反了反不正当竞争法第十二条第二款第四项之规定，构成不正当竞争。鉴于被诉行为已适用反不正当竞争法具体条款，本院对于微梦公司关于云智联公司被诉行为同时适用该法第二条进行调整的主张不再支持。
五、云智联公司应当承担的法律责任
首先，因被诉行为至今仍然持续，故其不得继续通过技术手段抓取、推送、展示新浪微博中的涉案数据，并删除其已非法抓取并展示的前述数据。
对于微梦公司要求云智联公司立即停止经营超级星饭团网站及涉案App的诉讼请求，鉴于超级星饭团网及涉案App中除使用涉案数据外还有其他内容，而该部分内容与微梦公司无关，本院对微梦公司该部分诉讼请求不予支持。
对于微梦公司提出的消除影响主张，考虑到被诉行为的持续时间、涉案App的用户规模等因素，本院对微梦公司该项诉讼请求予以支持。对于刊登消除影响声明的位置及期间，本院将综合考虑云智联公司不正当竞争行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定。
关于经济损失的具体数额，尽管双方未能提交充分证据证明微梦公司因被诉行为的实际损失或云智联公司的非法获利，但本案证据显示云智联公司通过运营涉案App获利可观：
第一，微梦公司最早于2017年2月就被诉行为进行侵权公证，持续时间较长；且在本案诉讼后扩大被诉行为的实施范围，主观恶意明显。
第二， 云智联公司亦在其公开宣传中称涉案App用户达千万级，用户留存率达80%，且截至2017年8月的活跃用户数量为150余万。
第三，涉案数据是涉案App的主要数据来源，占涉案App内容的比例较大，说明涉案App的运营高度依赖于涉案数据。
第四，云智联公司通过非正常手段抓取新浪微博公开数据，且破坏或绕开了微梦公司对新浪微博非公开数据设定的访问权限实现对该部分数据的抓取，并在明知新浪微博Robots协议限制除白名单以外的搜索引擎机器人抓取数据的情况下仍然实施上述抓取行为，具有明显的主观恶意。
第五，新浪微博推出“名人动态”并产生涉案数据后涉案App有五个版本提供付费服务，付费金额在6元至128元不等。
第六，2018年、2019年云智联公司均与京东等案外人合作在涉案App开展商品营销活动，说明涉案App已经具有一定的用户规模并可实现商业变现。
第七，云智联公司经释明后明确不提交与涉案App营利相关的财务账簿等有效证据。
鉴于本案系涉及数据的网络不正当竞争纠纷，本院一并考虑以下情节：
第一，在当前互联网产品类型和服务内容不断丰富的环境下，经营者争夺用户的难度不断加大，互联网产品获得用户流量的成本也随之显著提高。而云智联公司通过抓取和使用涉案数据运营涉案App，显然系未付出该部分成本而获得大量用户流量。
第二，云智联公司通过抓取和使用涉案数据而获得相关用户后，用户将因无需注册登录新浪微博而降低追星成本，并因粉丝社群而对涉案App产生粘性。即，微梦公司因云智联公司被诉行为而损失的用户流量较难弥补。
此外，对于云智联公司提出的如下与经济损失相关的抗辩意见：
第一，微梦公司经营情况的向好与其自身的投入以及市场客观环境等因素相关，即便涉案App对新浪微博具有一定的导流作用，亦不能简单地将此与微梦公司经营情况联系，更不能以此否定被诉行为的不正当性。
第二，涉案App虽未直接实施屏蔽微博广告的行为，但其直接展示涉案数据的行为，已经实质上导致新浪微博中多个环节的广告未能展示，显然已造成微梦公司广告收入的流失。
第三，云智联公司应为其公开宣传的言论承担相应的法律后果。
第四，涉案App直接通过用户付费盈利金额小，不能否定其运营涉案App所获得的较大利益。
据此，本院认为，云智联公司因本案不正当竞争行为所获非法利益明显超过反不正当竞争法规定的500万元；本院将综合考虑以上情节，并酌情参考微梦公司的数据产品价值、流量损失等因素裁量计算本案经济赔偿数额。
综上，本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第四项、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决被告立即停止涉案不正当竞争行为，连续十五天刊登声明，就涉案不正当竞争行为为原告消除影响；赔偿原告济损失1000万元及合理开支228 554元。
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